新闻背景：

“商业贿赂”是正在进行的全国两会代表委员们关注的问题之一，纷纷提出要彻底整治经济犯罪的“土壤”。

２００６年，中国反商业贿赂要出重拳了。

今年１月６日，在中央纪委第六次全会上，反商业贿赂首次被作为反腐败的重要内容并被明确定为２００６年的工作重点。

２月１５日，国务院总理温家宝在部署行政监察工作时，要求认真开展治理商业贿赂专项工作，并重点查处政府机关公务员在其中利用行政权力收受贿赂的行为。

２月２４日，国务院总理温家宝主持召开第四次全国廉政会议，在部署２００６年政府系统廉政建设和反腐败工作时，再次要求各地各部门要把开展治理商业贿 赂专项工作作为今年反腐倡廉的重点，明确批示要依法重点查处政府机关公务员在其中利用行政权力收受贿赂的行为。

此前，一份由中央纪委负责起草，中共中央办公厅、国务院办公厅共同印发的《〈亚洲通开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》下发到各部委和各省市，要 求各行政执法部门，对本部门、本单位主管(监管)行业、领域和单位的商业贿赂情况自查自纠，同时突出查办大案要案，对性质恶劣、情节严重、涉案范围广泛、 影响面大的商业贿赂案件，依法从严惩处。

与此同时，由中央纪委牵头成立的“反商业贿赂领导小组”，其成员也由原来的１８个部委扩充到２２个部委。国家工商总局宣布从现在起坚决打击在市场交易 中给予、收受回扣和假借促销费、广告费、科研费等各种名义的商业贿赂行为；商务部宣布要建立商业信用联合管理机制；检察机关宣布要启用在商业活动中行贿犯 罪的“黑名单”；银监会组织宣布银行业金融机构开展治理商业贿赂的专项工作……

天津南开大学法学院教授程宝库一直在关注这一问题，也正是他的一个科研课题引起了领导层对反商业贿赂问题的高度关注。

此事说来有点偶然。程宝库因长期从事《反不正当竞争法》的教学科研工作，一直关注商业贿赂的严重危害性。２００５年５月由美国传来这样一个案件，一家 美资在华公司从１９９１年到２００２年期间，向中国国有医院医生行贿１６２．３万美元现金，诱使这些医院购买其产品，结果赚取了２００万美元。这家美资企 业被美国司法部和美国证券交易委员会以违反本国《反海外腐败法》为由，处以４７９万美元巨额罚金，同时也严厉处罚所有当事人。此案经由媒体曝光，新华社驻 天津记者胡梅娟对程宝库进行采访，引起程宝库注意的是，这家公司在中国行贿１１年，中国执法机构对此毫不知情，事后知道了也没及时对这家公司及中方众多的 受贿人员进行处罚。相比之下，说明中国执法部门对商业贿赂的危害认识不足，对此类问题的监管存在巨大的疏漏。于是他组织了一个课题组，深入调查商业贿赂对 经济社会发展的影响及中国反商业贿赂立法所存在的问题。

调查结果令程宝库触目惊心，他发现商业贿赂的行为几乎存在于每个行业，其中尤以医疗卫生、基建、政府采购和金融等部门最为严重，由此造成市场竞争机制失灵，其所派生出来的重大腐败案件比比皆是。

程宝库就商业贿赂的危害与记者进行了深入的讨论，并将研究成果写出论文交给记者，记者以报告形式将程宝库的研究结论和观点发表在内刊上，引起国家高层 的关注。２００５年６至７月，中共中央总书记胡锦涛同志先后在两篇报告上作出批示，要求有关部门尽快拿出解决方案，坚决制止商业贿赂的行为。２００５年８ 月１６日和１１月１５日，中纪委先后两次召开专题会议研究治理商业贿赂的问题，同时成立了由１８个部门组成的治理商业贿赂领导小组，反商业贿赂的行动由此 开始。

２月２８日晚，记者在南开大学主楼一间窄小的办公室里采访了程宝库教授，请他谈谈对中国反商业贿赂的认识和看法。



本报记者李雅民

记者：在您看来，商业贿赂目前在我国是一个什么状况？您都把哪些行为认定为是商业贿赂？

程宝库：商业贿赂现象目前在我国非常严重，而且泛滥在市场的各个角落，甚至成为许多行业市场营销中的“潜规则”，不按这“潜规则”办事，反倒会被人认 为是怪事，说你不懂做生意的规矩，会将你拒之门外。举个小例子，前不久我家装修，我带着装修的包工头儿去装饰城采买材料，东西是我挑的，钱是我给的，包工 头儿什么话也没说，但我一转身，２００元钱的材料费就被那小老板抽出４０元来偷偷地给了包工头儿。我奇怪：那包工头儿是我的亲戚，他们之间并不认识，而且 我划价时怎么也划不来，那小老板为什么舍得拿出２０％的营业款给毫不相识的包工头儿？原因就在于他看出了我的这个亲戚是包工头儿，他要贿赂这个包工头儿， 为他今后的生意铺路。这在我们的眼里，谁都会夸奖这个小老板会做生意，但实际上这就是一种商业贿赂。我举这个例子，是想说明商业贿赂如今已普遍渗透到人们 的思想意识中。

商业贿赂指为谋取商业利益而发生的贿赂，是随着商品经济的发展而产生、发展起来的一种负面经济现象。它可分为三种类型：一是行贿国家工作人员，包括国 家机关和国有企事业单位中从事公务的人员；二是行贿公司企业和非国有事业单位工作人员，包括金融机构工作人员；三是行贿外国和国际组织公职人员，包括外国 政府和国际组织官员和其他从事公务的人员。

商业贿赂表现形式多种多样，主要包括：一、回扣和手续费。回扣即在商品或劳务的买卖中，由卖方从收到的价款中，按照一定比例提取一部分返还给买方或其 经办人的款项。手续费则是指多种费用的统称，如好处费、辛苦费、介绍费、酬劳费、活动费、信息费等；二、礼品和礼金。即在节假日或根据各种习俗以礼品和礼 金的名义行贿，为明礼暗贿赂；三、以购代贿。即高价购买受贿人或其亲属出售的物品、字画等；四、以赌博输钱代贿；五、以提供消费项目代贿。例如免费提供旅 游、宴请等满足受贿人吃喝玩乐欲望的活动等。

当然，商业贿赂的表现形式不限于上述几种，行贿受贿双方为了逃避法律的制裁，会不断使用新的贿赂方式，特别是一些企业和商人通过贿赂与某些政府官员及 国有企事业单位的主管人员发展成长期稳定的利益同盟关系，这些企业和商人以各种名义源源不断地给特定政府官员及国有企事业单位的主管人员送去好处，手段越 来越隐蔽和诡秘，以致使商业贿赂与朋友往来难以区分。

记者：您列举的一些现象，记得以前还有人写文章把那些做法称作是“推动市场经济的润滑剂”，还说是“弥补了计划经济向市场经济转型过程中出现的一些缺陷”。对此您持相反的态度，依据是什么？

程宝库：商业贿赂发展到一定程度，会严重危害到一个国家的市场经济体制和廉政制度。经调查研究，我认为它主要有八大害处：

一、商业贿赂从根本上背离了市场经济对公平竞争的要求，破坏了正常的交易秩序。使在经营中坚持诚信的企业在竞争中处于劣势，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济发展。

二、商业贿赂破坏了市场资源的合理配置，为假冒伪劣产品大开方便之门。一方面，正当有序的竞争能较准确地反映市场需求，生产者能够据此合理安排生产， 实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂使交易的天平向行贿者一方倾斜，这势必影响社会资源的合理配置。另一方面，商业贿赂为不法经营 者生产的假冒伪劣商品提供了销售可能，成为了现实经济生活中假冒伪劣商品泛滥的一大诱因，最终损害了消费者的合法权益。

三、造成物价虚高。商业贿赂特别是医院医疗器械和药品采购中的贿赂行为对我国社会保障体系造成了冲击。当前，我国医疗费用和药品价格普遍虚高，其中很 大一部分被用来支付给予医院采购主管人员的高额回扣，提高了医疗费用的成本，并转嫁到患者身上，从而大大加重了患者的经济负担，不仅患者个人不堪承受，对 我国的社会医疗保障体系的正常运转也造成了很大的冲击。

四、商业贿赂已成为滋生经济犯罪的温床。厦门远华特大走私案就是一个典型范例，案件中共有６００多个涉案人员被审查，近３００人被追究了刑事责任。其 中，有近２００名党政机关和行政执法部门的干部受到党纪政纪处分，近１５０名党政干部被追究了刑事责任。应该说，在我国社会主义市场经济体制运行过程中， 随着商业贿赂这样的“潜在规则”形成气候，必将滋生大批利用工作之便、收受贿赂、损公肥私的企业经理、采购、供销人员、政府官员。其不法行为既诱发了社会 成员中的仇富、仇官心理，更严重损害了社会和谐及党和政府的执政能力。

五、出于掩盖违法行为的目的，行贿的经营者作假账虚报成本，接受贿赂的单位或个人不入账或隐瞒收入，前者抵税，后者不纳税，造成国家和地方税收大量流失。

六、国有企业、事业单位，政府采购中心，其中通过权力接受了贿赂的人员尝到甜头，有可能依仗已有的雄厚财力，为保官，或为谋取更大权力得到更大亚洲通的商业贿赂，开始向国家机关工作人员感情投资，从而严重破坏国家廉政制度建设。

七、严重削弱政府公共开支的效益，特别是那些依靠商业贿赂中标的大型公路和市政项目，都在不同程度上成为“豆腐渣”工程，使政府公共开支的效益大打折扣。

八、损害我国的国际形象，也使一些外国人产生中国人不守规矩的错误印象。特别是当外资企业或外国公司在我国的商业贿赂行为在外国被查处而在我国得不到法律制裁时，这种正反效应将严重影响国际评估机构对我国腐败程度的印象。

总之，商业贿赂对市场经济和国家廉政制度有百害而无一利，毫不夸张地说，严重泛滥的商业贿赂能使一个国家的市场经济陷于毁灭，使社会发展堕于迷途。

记者：现阶段是否有亚洲通治理商业贿赂的法律？

程宝库：我国针对商业贿赂行为的立法并非一片空白，但我国商业贿赂却十分严重，并且仍呈泛滥之势，何以会有这种局面？通过研究，我们发现在我国现有反商业贿赂法律体系中存在着很多问题。

其中最大一个问题，是众多执法机关和部门均有权管辖商业贿赂行为，互相冲突，处处留下空隙，让不法分子有可乘之机。例如刑事司法部门与行政监督部门间 在对商业贿赂的监管上衔接不严密。商业贿赂行为被分为“构成犯罪”与“不构成犯罪”两种，具体到一起商业贿赂行为，归谁管辖？关键在于认定它是否“构成犯 罪”。“构成犯罪”的，移送司法机关，追究刑事责任。但在我国《刑法》中，商业贿赂行为是否“构成犯罪”一般以“数额较大”作为标准，这显然是一个含糊的 标准，多大金额算是“数额较大”？不够确定。刑事司法部门往往要结合一些具体的“内部指引”作为判断的依据。但实践中，这种内部指引并不向行政监督部门传 达，行政监督部门也没有将其发现的商业贿赂行为提交刑事司法部门判定的义务。这就导致了我国刑事司法部门与行政监督部门之间在对商业贿赂管辖权上的冲突。 从行政监督部门的角度看，一起商业贿赂案件是否由其介入管辖？只能根据其自身的理解做出判断。而在部门利益的支配下，许多行政监督部门往往不能主动把情节 严重的案件移交刑事司法部门管辖，那么一起本可能被刑事司法部门认定“构成犯罪”的商业贿赂案件，会因行政监督部门的“揽权”而被“大事化小，小事化 了”，简单地处以行政罚款、通报批评、警告记过等了事。再从刑事司法部门的角度看，一起商业贿赂案件浮出水面初露线索时，归谁管辖？我国《刑事诉讼法》规 定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”也就是说，未经法院正式判决前，一起商业贿赂行为是否“构成犯罪”公安、检察机关因证据不足难以 界定。实践中，一桩案件往往从侦查发起就陷入了法律的“两难境地”。为了避免与司法机关管辖权的冲突，一些行政监督部门可能对商业贿赂案件采取不介入的态 度；而公安、检察机关因缺乏对商业活动的日常监督手段，对市场上发生的商业贿赂行为多不知情，因此造成了多头监管、却又谁也不管的局面。

导致我国商业贿赂严重泛滥的另一重要原因，是在我国目前的反商业贿赂法律体系中，对控股人应负有的责任没做明确规定，对共谋或被视为共谋的行为更无界 定，这直接导致了控股人对其控制的企业实施的商业贿赂行为采取纵容、遮掩或默认的态度，使其得不到应有的法律制裁。统观其他国家的立法，大多规定有母公司 负有监督其子公司遵守法律、建立内部控制系统和会计体系的义务。如美国那家在华企业行贿案的暴露，不是执法机关侦查发现，而是其母公司慑于法律的威力主动 报案的结果。因为假若其母公司隐而不报，将会受到更加严厉的法律制裁。

再一个原因就是在我国目前的反商业贿赂法律体系中缺乏会计制度立法的有力支持。从会计制度上看，其他国家的立法中通常规定，不论因何理由，公司做假账 都为犯罪。尽管我国《刑法》第１６１条也规定了提供虚假财会报告罪：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者 其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。”但这一条款的制定显然是 出于保护股东及公司债权人利益的目的，以其作为反商业贿赂立法的会计基础远远不够。正是因为会计规则的缺失，使我国大量的商业贿赂无法通过审查公司账簿而 得到曝光。

记者：听说我国有关部门开始考虑建立《反商业贿赂法》，您做反商业贿赂的科研工作已有多年，对此有何建议？

程宝库：商业贿赂的泛滥严重妨碍市场经济健康发展，我国已到了必须要制定一部统一的反商业贿赂法的时候了。２００５年１２月１８日，“反商业贿赂立法 与中国社会经济可持续发展研讨会”在南开大学召开，来自中共中央纪律检查委员会、国家工商行政管理总局、中纪委驻教育部纪检组、南开大学、清华大学、中国 人民大学、西安交通大学、武汉大学、湖南大学、通用电气公司等单位的知名专家学者、企业代表齐聚一堂，共同研讨我国反商业贿赂立法大计。对于制定一部统一 的《反商业贿赂法》的必要性，许多专家都有共识。

实际上，我国的国家工商行政管理局也在一定程度上做了这种尝试，曾于１９９６年颁布了《亚洲通禁止商业贿赂行为的暂行规定》，但显然其立法层级过低，要 想以国家工商行政管理局的职权达到根治商业贿赂的目的是不可能的。我国应将散见于《反不正当竞争法》及其他部门法中的亚洲通商业贿赂行为的条文加以整合，制 定一部统一的《反商业贿赂法》，以维护我国公平竞争的市场环境和投资环境。我个人的建议主要有如下几点：

一、建议对商业贿赂的构成做出清晰界定。商业贿赂行为作为具有特殊性的贿赂行为，有必要将其与其他贿赂行为加以明确区分，并对其单设一个罪名予以惩治，从而更好地保障我国社会主义市场经济体系的运行。

二、建议明确商业贿赂行为主管机关之间的关系。有必要规定由一个机关作为反商业贿赂的立案侦查机关，从根本上解决多头监管、头头不管的局面。

三、建议完善商业贿赂行为的法律责任。从美国《海外反腐败法》的相关条文可以看出，商业贿赂行为将同时承担刑事、民事、行政责任。具体而言：在刑事责 任方面，对违法的公司和其他商业实体可处以高达２００万美元或行贿者因贿赂行为而获得的非法所得两倍的罚金；对自然人可处以最高为１０万美元的罚金和５年 以下的监禁。在民事责任方面，司法部长或者美国证券交易委员会可以对行贿者提起诉讼，对其处以１万美元以下的罚款。同时，法院还可以判决追加罚款。

四、建议完善公司会计账目管理方面的责任规定及奖励举报制度。可以肯定一点的是，任何商业贿赂都会存有做假账的会计行为。未来的《反商业贿赂法》应规 定与公司会计账目管理、审查相关的一切机构及工作人员，对知道或应知道的商业贿赂行为不报都构成违法或犯罪；由于商业贿赂行为必然涉及行贿受贿双方主体及 知情人，可规定其中任何一方只要举报，可以被豁免刑事及行政责任，对于无法定义务的举报者，可按举报金额的一定比例获得奖励。